法学家梁治平的研究多以文化、社会与法律为主,他关于这些主题的论著在上世纪90年代出版后便得到学界极大关注,而这其中包括今年重版的《法辨》《清代习惯法》等。《为政:古代中国的致治理念》则是梁治平近年少有的新论集。

 

所谓“为政”之“政”,在这里是取其传统之广义。我们今天谈到“政”,一般是指与社会、私人生活等领域相互区别的政治,当然既有宏观的制度政治,也有微观的日常政治。这一概念是近代“国家”

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诞生和学科专业化的结果。而在此之前,“政”还包括农事、伦理等范畴。孔子借《尚书》说,“孝乎惟孝,友于兄弟,施于有政”。从儒家的角度看,“为政”便是按照“仁”的要求处理一切人与人的关系,下至修身,上至治国、平天下。

 

电视剧《孔子》(1991)剧照。

 

梁治平的《为政》全书分为五篇,一篇一主题、一篇一观念,即“天下”、“为公”、“民本”、“家国”和“礼法”。天下,是地域,也是一种文明秩序。天地之间,天下为公,民惟邦本,以“礼”与“法”规定和约束君臣、家庭等众多伦理关系,并以此建造执政者的合法性基础。在漫长的历史之中,这些观念也曾被重写,历经转变,而在19世纪20世纪初发生了一场革命性转变。有的观念如“家国天下”逐步让位于现代“民族国家”、“民本”思想终结于民主主义,有的观念如“天下为公”,被用来诠释西洋的社会契约等思想。

 

梁治平的论述起于前秦,止于20世纪初。他追溯了中国传统政治哲学在地理、伦理和学说方面的起源、谱系。不过他不认为“天下”等观念在近代史上就必然已经退出舞台,相反,它们在大转变之后以不同方式影响至今。而如何认识古人的政治哲学,既需要进行专业的学理探讨,也需要跳脱出现代学科隔阂。我们只有理解了古人的智慧与限制、近世变革的进步与局限,才能在观念上更清楚我们需要什么样的当下和未来。

 

以近代司法为背景的周星驰电影《算死草》(1997)剧照。

 

下文经生活·读书·新知三联书店授权摘编自《为政》“礼法”篇。作为中国古代法政思想中最重要的两种概念,“礼”“法”可谓渊源久远。原文论及上下三千年的“礼法”演变史,包括:“夏商周三代,以礼为法,礼、法无分;春秋战国至于秦,法出于礼而独立,儒、法对立,礼、法分隔;汉以后,儒、法合流,礼入于法,又造就一新的礼法秩序;而至晚清,西风东渐,世事丕变,民主、法治观念大兴,传统之礼法秩序无以为继,至是,礼、法再度分立。”以下只摘编“礼”与“法”的早期使用、中期融合和晚期分立等内容。内容有删节。标题由编者所取。

 

《为政:古代中国的致治理念》,梁治平著,生活·读书·新知三联书店,2020年6月。

 

原文作者|梁治平

摘编|罗东

 

什么是“礼法”:词与义

 

“礼法”一词出现甚晚,五经之中,仅二见于《周礼》。先秦诸子书,所见亦不过数例。甚至,前汉儒者亦鲜言之。“礼法”之说频频见诸文献,当始自后汉,其时,经学大师如郑玄、史家若班固皆屡言“礼法”。晋、唐学者,赓续其词,致其传布广远,流衍不绝。其丰富意蕴及具体指向,则可由其在不同语境下的用法中见出。

 

下面先看“法”概念在经学上的应用。

 

《周礼·春官·宗伯》记小史之职,有“小史掌邦国之志……大祭祀,读礼法……凡国事之用礼法者,掌其小事”等语。春官系礼官,小史即为礼官之属,其职志正与礼仪法度有关。这应当是“礼法”一词特定用法之一种,而在更一般意义上,“礼法”所指涉,常常就是礼及其所涵盖的各种事项。易言之,举凡“君臣朝廷尊卑贵贱之序,下及黎庶车舆衣服宫室饮食嫁娶丧祭之分”,既为礼之要目,也是“礼法”所规范的事项。

 

《诗·大雅·思齐》颂文王之德云:“刑于寡妻,至于兄弟,以御于家邦。”礼可以修身,可以齐家,可以治国,故礼法所及,就不只是一些进退揖让的礼仪规矩,而是一套兼具伦理、政治和文化含义的制度规范,实为治国之大道。可以注意的是,礼法虽代有损益,与时俱进,却总是同往圣联系在一起,因此为神圣传统的一部分。而遵循这样的传统,乃是后人立身、治国的美德。

 

然则,礼法既同于礼,何不云礼,而谓礼法?由汉唐经学用例可知,礼法连用虽无改于礼之义,却揭明并强调了礼的一个重要面相,即礼之为制度、规范、秩序、法式的方面。古人观念中,此规范、秩序、法式亦可以“法”名之,惟此“法”辄与德、教相连,故又谓之“德法”或先王德教”,而有别于单纯的暴力性规范如刑。

 

经学之外,“礼法”概念亦多见于史部。与旨在理解古典经籍、传承古代思想的经学不同,史学由记录人物言行的传统发展而来,其兴趣不在概念的诠释和梳理,而在人与事的记述、描摹、针砭和臧否。故考察诸如“礼法”这样的概念,可以由经学察其义,而由史学见其用。

 

电视剧《孔子》(1991)剧照。

 

大体言之,“礼法”概念在史籍中的应用不出经学厘定的范围之外,惟史学与经学旨趣不同,其应用直指当下,因此也更具时代色彩。汉以后,皇权体制下的等级秩序业已牢固确立,与此同时,朝廷独尊儒术,立五经于学官。伴随此一过程,“礼法”概念的正统性与日俱增。

 

魏晋之际,士人谈玄,蔚为风尚,放达之士如“竹林七贤”,其言论与行事恰与“礼法”概念所代表的正统性相悖。

 

同样可以注意的是,礼法存废虽关乎国运,但在史籍所载的许多场合,讲论“礼法”,针对的首先是个人行止。实际上,“礼法”一词多见于“列传”,用来描述传主的品行,即使涉及帝君后妃,也是如此。

 

与“礼法”相连的俱为儒家德目,而这些良好的品性和品德,又总是同儒家理想的君子人格联系在一起的。事实上,在儒家看来,遵循礼法不仅有助于君子人格的养成,而且就是君子人格的一部分,甚至就是其外在表征。正是凭借“礼法”,儒家区分出君子和小人两个基本范畴。

 

“礼法”关乎德行、风教与体制,此固无疑义。而在以儒家经典构筑的世界观里,这一概念又因为与夷夏观念密切相关,而同时具有文明属性,甚而被等同于文明。《明史》载西南边疆形势,有“土民不识礼法,不通汉语”等语,透露出来的就是这样一种文明观。实际上,对内明君子小人之分,以德化民,对外严华夏蛮夷之辨,怀柔远人,既是历朝历代透过礼法刑政所欲达成的目标,也是华夏文明秩序据以建立和维续的基础。

 

着眼于此,亦可以说,“礼法”所表征的,是某种由个人的道德修为,到家庭伦理、社会制度、国家体制,再到族群及国家间关系,乃至于天下文明的一整套秩序,其间虽涉及不同事物及主体,但又紧密无间,一以贯之。此一视野中的“礼法”,甚至不仅仅是化人于无形的“德教”,同时也是有形的强制性规范。

 

形成于汉代的德主刑辅:礼、法相融

 

儒、法既然皆“务为治者”,其学说自然都具有实践色彩。惟春秋末期以降,传统社会组织逐渐解体,社会生活的世俗化、破碎化日甚,物欲横流,世人以诈力相尚。在此种背景之下,注重理性、讲求效率、长于计算、最重功利的法家学说,便很容易成为各国变法的政策基础。

 

故第法家多实行家:子产铸刑书,变法以救世;李悝相魏文侯,“尽地力之教”,所撰《法经》,开汉、唐法典之先河;吴起以兵家名,曾为楚国令尹,有著名的“吴起变法”;申不害为韩相十九年,行法、术之治,终其身,“国治兵强,无侵韩者”;商鞅喜刑名法术之学,以李悝《法经》入秦,大举变法,富强秦国;而出于荀子门下的李斯,辅佐秦王赢政并六国,一天下,奠定郡县帝制,而令法家的事业达于登峰造极之境。海内初定,李斯又上书始皇帝,极言禁言、禁心之重要,因奏请“史官非秦记皆烧之。非博士官所职,天下敢有藏《诗》、《书》、百家语者,悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语《诗》《书》者弃市。

 

纪录片《从秦始皇到汉武帝》(2016)画面。图为剧中人物李斯。

 

这一典型的法家政策,也将礼、法之间的对立和紧张推至极端。然而,具有讽刺意味的是,秦虽备极强悍,却终二世而亡,这一巨变给人的教训似乎是,法家急功近利,其治国理念和政策固能奏一时之效,却非久长之计。史家谓其“严而少恩”“可以行一时之计,而不可长用也”,诚为的论。虽然,继之而起的汉,几乎全盘承继了秦之政制。汉初诸帝实行的“无为”之治,不过是简朴少事、与民休息的社会政策,未及制度层面的改造。

 

在制度的设计和实践方面,基于法家思想而构造的文吏政治仍居于主导地位。儒生广泛介入政治,与文吏相抗衡,进而援礼入法,重新确立礼的主导地位,是在汉武帝独尊儒术之后。此诚为中国古代政法思想及实践上的一大转折,而促成这一转变的关键人物,则是西汉大儒董仲舒。

 

董仲舒(公元前179年-前104年),西汉哲学家,儒客大家。

 

儒生之为一社会群体,以研习五经、传习礼乐见长,故于崇尚势力的战国和群雄蜂起的秦汉之际,无所用其长。然而,待到天下甫定,秩序建立,“得天下”转为“治天下”之时,儒家的重要性便开始显现出来。秦始皇时即已征召儒生为博士,以儒术缘饰政事。汉家天下既久,更为儒家展示其政法理念提供了足够大的舞台。汉初,与黄老之学盛行同时,儒学亦得复兴,儒生日渐活跃,其政治上的影响力渐次显现。陆贾作《新语》,叔孙通制礼仪,贾谊、王臧等以儒术教太子,卫绾为丞相,以治申、韩、苏秦之言者乱国政,奏定罢举贤良。至武帝诏策贤良,董仲舒对以“天人三策”,系统阐述儒家政治理念,一举奠定了汉政的意识形态格局,其影响至为深远。

 

董仲舒的策对开篇即云:“道者,所繇适于治之路也,仁义礼乐皆其具也。”继则云:“王者欲有所为,宜求其端于天。”以礼乐为致治之道,仁义为政治之本,这是孔子以后儒家的一贯主张,故董子之言略无新意。然而,重新确立天的至上地位,将王道安置在天道的基础之上,这在子产讲出“天道远,人道迩”,荀子喊出“制天命而用之”之后的西汉,却不仅是对早期传统的复归,也是一种基于传统的创新。

 

董子对礼法问题的阐述,即在此天人关系的架构中展开:“天道之大者在阴阳。阳为德,阴为刑;刑主杀而德王生。是故阳常居大夏,而以生育养长为事;阴常居大冬,而积于空虚不用之处。以此见天之任德不任刑也。”

 

我们在这里看到先秦儒法之争的延续,只不过,西汉之时,厉行法家政策、将法家治国理念发挥到极致的秦政已然破产,而成为论政者引以为戒的一个反面典型。如此,董仲舒所代表的汉儒的法家批判,便有了一个历史的和道德的制高点,其关于古之王者以德善教化天下的论说,也就显得更有说服力。不过,董子申明仁义礼乐之道,反对任刑,并非简单地拒斥政刑,而是要摆正礼与法、德与刑的关系。天使阳出布施上而主岁功,使阴人伏于下而时出佐阳;阳不得阴之助,亦不能独成岁。”

 

据此,德为刑之主,而刑为德之辅。德先刑后,德主刑辅,方能为治。在汉代,礼法、德刑的这种关系,在微观层面上的表现,则是以儒家经义断决疑狱蔚为风尚,而董仲舒本人,正是一位开风气之先的经义决狱的宗师。

 

尽管在历史上,法出于礼,且广义的礼与广义的法颇多重合,但在精神上,礼与法指向不同,其功用亦异。故言礼者,注重人的心志与动机,以期正本清源,扬善抑恶,化民成俗。而在儒学传统中,坚执这一立场,并将其方法发挥到极致的,正是董子所传承的春秋公羊学派。

 

电视剧《白居易》(1994)剧照。

 

唐人白居易所辑《白氏六帖事类集》亦记有董仲舒经义决疑一例,其事与仁德有关:

 

君猎得麑,使大夫持以归。大夫道见其母随而鸣,感而纵之。君愠,议罪未定,君病恐死,欲托孤,乃觉之,“大夫其仁乎!遇麑以恩,况人乎!”乃释之,以为子傅。于议何如?仲舒曰:“君子不麝不卵,大夫不谏,使持归,非义也。然而中感母恩,虽废君命,徙之可也。”

 

为臣而废君之命,是一种性质严重的过犯,在继承秦制的汉代尤其如此。然而,董子却因为其纵麑系出于恻隐之心、一念之仁,而认为“虽废君命,徙之可也”,这种大胆见解无疑是承自先秦儒家。董子又引据《礼记·王制》君子 “不麛不卵”之语指责大夫“不谏”为“不义”,也同样颇具儒家底色。

 

以经义为法典,以历史故实为判例,解释空间极大,要达成真正符合儒家义理且妥当可行的解释,对应用者心志、知识、经验、技巧均有很高要求,实属不易。故“陋儒酷吏,遂得以因缘假饰”。尽管如此,着眼于长时段的历史变迁,由董仲舒提出的“更化”议程,以及他亲力亲为的经义决狱实践,无疑开启了一个新的时代,在这个时代,业已分化的观念、制度和人群,将在一个新的基础上重新统合起来:礼与法并为礼法,德与刑合为德刑,儒生与文吏融合为士大夫。由此确立的礼法观念和德主刑辅格局,支配中国社会达二千年之久。

 

清末变局之下的法与道德:礼、法不两立

 

中国历史上的礼与法,由混一而分化,再由对立而融合,历时久长,过程曲折。而自汉代以降,儒法合流,德主刑辅、以刑弼教的原则开始重新主导中国的政教思想和实践,其地位不可动摇。然而,19世纪末,西洋文明挟威力而来,列强环伺,国势颓危,面对此亘古未有之大变局,革新政教之变法终于不可避免,而在此过程之中,礼的支配性权威受到挑战,礼法之一体格局开始被撼动。

 

光绪二十八年

(190

2)

,清帝发布上谕:“着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有俾治理。”中国法律近代化运动由此开启。此后十年间,修订旧法、制定新法之事渐次进行,围绕修法原则的取舍则争议不断,并在《大清新刑律》的制定过程中达于顶点。争议的焦点,正是礼、法之关系。

 

沈家本(1840-1913),字子惇,别号寄簃,清末官吏、法学家。新法家代表人物,浙江吴兴人。

 

光绪三十二年

(1906)

四月,修律大臣沈家本和伍廷芳将仿照西法编定的《刑事民事诉讼法》草案呈上,奏请试行。清廷将草案发下审议,观其于现下“民情风俗能否通行”。湖广总督张之洞据此上奏,以为该法“大率采用西法,于中法本原似有乖违,于中国情形亦未尽合”。

 

张氏所言,正是我们熟悉的儒家礼法观。张氏以此为据,对移植之新法展开批评,则透露出中西古今两种法律传统内在的歧异和紧张。这种紧张在后来围绕《大清新刑律》草案展开的论辩中,变得更加突出。

 

光绪三十三年

(1907)

,中国第一部西式刑法典草成,名《大清刑律草案》。据沈家本奏称,“是编修订大旨,折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。

 

以近代司法为背景的周星驰电影《算死草》(1997)剧照。

 

然而,问题正出在“礼教民情”这一方面。翌年五月,学部率先复奏,“以新定新刑律草案多与中国礼教有妨,分条声明,奏请饬下修律大臣将中国旧律与新律草案详慎互校,斟酌修改删并,以维伦纪而保治安”。这一主张在地方督抚及在京各部堂官中不乏呼应者。于是,宣统元年

(1909)

朝廷颁发上谕,特就新刑律修订过程中有关伦常各条做出规定。

 

修正草案增入《附则》五条,以利新旧沟通。其中第二条有云:“中国宗教尊孔,向以纲常礼教为重,况奉上谕再三告诫,自应恪为遵守。如大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴,并发家、犯奸各条,均有关于伦纪礼教,未便蔑弃,如中国人有犯以上各罪,应仍照旧律办法,另辑单行法,以昭惩创。”

 

此种安排,名为保守纲常礼教,实际已将其边缘化,而欲将旧律有关伦纪礼教诸条另立单行法,专以对中国人,这从另一方面表明了新刑律去礼教的原则。因此,《修正刑律草案》始出,即引起礼教派人的讥评。

 

劳乃宣以草案正文“有数条于父子之伦、长幼之存、男女之别有妨”,以及《附则》规定旧律礼教条文另辑单行法适用中国人系“本末倒置”等因,要求将旧律有关伦常礼教各条,直接修入新刑律正文。沈家本则针锋相对,以《书劳提学新刑律草案说帖后》作答,逐条予以批驳。劳乃宣复以《管见声明说帖》回应,彼此往复论争。

 

其间,劳派

(即礼教派)

与沈派

(亦名法理派)

亦发文参与争论,就法律移植过程中何者当存、何者当废诸问题,论辩不止。最后,草案被提交资政院审核、议决,众议员就其中“子孙对于尊长侵害之正当防卫”和“无夫奸”二条展开激辩,其程度达于白热化。事经报道,亦引致社会上的强烈关注。

 

今日北京沈家本故居。

 

本来,无论旧律新律,若就其整体观之,上述两条所涉内容亦属平常,然而自儒家立场视之,它们所自出的两个范畴,长幼和男女,恰是人伦之常道,政治之大体,其重要性不言而喻,以致针对这些条款所做的任何修改,都可能触动和改变古来立国的某些核心价值。故礼教派不遗余力,尽其所能,维护其不变。不过,就本文的兴趣点而言,礼教派与法理派在“无夫奸”问题上的论辩尤其值得关注,因为法理派在此问题上提出的论证,正是一条区分进而隔断礼、法的路径。

 

所谓“无夫奸”,特指在室女或寡妇与人通奸之行为。《大清律例·刑律·犯奸》条下云:“凡和奸,杖八十;有夫者,杖九十。”此一规定,上承唐律,历代相沿,虽刑罚轻重有所变化,其为罪则一。

 

然而,在沈家本主持拟定的新刑律草案中,和奸无夫妇女不复治罪。盖因对此等行为“径以社会国家之故科以重刑,于刑法之理论未协”。对治此种非行,实无须刑罚制裁,“惟礼教与舆论足以防闲之”。此一修改,虽只涉旧律奸罪边际,却因触及礼教风俗,且引入新学,有开启变革的微妙效果,是以引来诸多指责。张之洞即指为破坏男女之别,其他签注作者也多持批评观点。然而沈家本仍坚持已见。在他看来,草案批评者每以维持风化立论,不过是“浑道德法律为一”,不足为据。“防遏此等丑行尤不在法律,而在教化,即列为专条,亦无实际。”

 

旧学出身的沈家本诸人,未必会以道德为“自由平等博爱之理”,而将礼教贬为禁锢之具,但在教化属道德,道德与法律须两分,故礼、法不当混而为一这一点上,均持同样立场。而这种立场,其实出自19世纪西方之政治和法律理论,故而,将近代西方的“道德”和“法律”这一对范畴,套用于中国传统的“礼”“法”之上,并以之去透视、评判进而重新安顿现实秩序,不啻是以釜底抽薪的方式,彻底颠覆了传统的礼法观念,以及这种观念所指向的人间秩序。

 

自此,礼、法之争为道德与法律之辨所替代,其实际的结果则是,无论观念上还是制度上,道德都被逐出法界,礼法观念更成为历史陈迹。

 

盖因于道德与法律之辨中确立的“法”,即非中国传统之礼,亦非中国旧有之法,而是出于近代西方而被推之于世界的一套个人权利法则。就此而言,清末礼、法之争,已经逸出传统礼、法之争的界域,不复为其所范围,而具有全新的意蕴。中国数千年绵延不绝的礼法观念,亦因此而被彻底抛弃。虽然,仔细审视中国法律百年来的发展,透过由现代政治和法律术语、概念、学说和理论层层包裹的政法制度及实践,传统思想观念的印记仍隐约可见。

 

原文作者|梁治平

摘编|罗东

导语校对|柳宝庆

文章标题: 道德有多重要?中国古代刑律的礼教化与去礼教化
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